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经过一个多月的意见征求,四个多月的暂行实施,中国商务部于8月26日在网站上正式挂出《实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》,共十二条。该规定于9月1日正式取代暂行规定,正式实施。

  至此,在3月初出台的暂行规定中,明确细化了此前模糊的界定,及企业所应提交的材料及程序。

  值得注意的是,第九条规定,对于外国投资者并购境内企业,应从交易的实质内容和实际影响来判断并购交易是否属于并购安全审查的范围;外国投资者不得以任何方式实质规避并购安全审查,包括但不限于代持、信托、多层次再投资、租赁、贷款、协议控制、境外交易等方式。

  “联席制度”明晰

  此项规定也是在反垄断法出台两年多后,对于外资并购境内企业的安全审查制度化后第一个正式实施的规定。

  国务院办公厅于今年2月,发布了关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知,决定建立外国投资者并购境内企业安全审查部际联席会议制度,具体承担并购安全审查工作,并明确了并购安全审查的范围、内容、工作机制和程序。此举是为引导外国投资者并购境内企业有序发展,维护国家安全。

  并购安全审查的范围为:外国投资者并购境内军工及军工配套企业,重点、敏感军事设施周边企业,以及关系国防安全的其他单位;外国投资者并购境内关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业,且实际控制权可能被外国投资者取得。

  随着外资在中国占有量和影响力的提升,国家安全审查也开始正式列入议事日程,成为外资进入的第三道门槛。

  商务部研究院跨国公司研究中心主任、研究员何曼青对记者指出,现在,外资以并购的方式进入中国,需经过三道门槛,依次是产业准入政策,即《外商在华投资产业指导目录》、反垄断调查,以及国家安全审查。这是一个从静态逐渐走向动态发展的管理方式。

  中论律师事务所负责收购并购的程军律师对记者介绍,在多数开放程度较高的国家,都有安全审查制度。这其中,就包括美国外国投资委员会(CFIUS)。其网站资料显示,CFIUS隶属美国财政部,有来自包括国防部、商务部等16个部门机构的代表。是美国政府内部的一个联席机构,专门负责审查外国投资对于美国公司及机构的国家安全影响。

  在中国,这项任务主要由国家发改委和商务部作为牵头部门,传统上,国家发改委和商务部分别负责外资立项审批,以及企业审批。

  知情人士向《第一财经日报》记者透露,经过几个月的协调,目前国家已设立一个专门的办公室,商务部主要负责日常事务处理,而发改委及相关的包括财政部、税务总局、海关、质检等十几个部门,也会根据项目不同,随机地介入,共同处理审批。

  “协议控制”纳入监管范围

  就在暂行办法实施的五个多月时间里,阿里巴巴的马云面临了人生中最大的道德和商业的决断,“协议控制”,这种通过规避国家法律,带来的原始法律风险也开始浮出水面。

  值得注意的是,此次外资安全审查,首次提出“从交易的实质内容和实际影响”来判断并购交易是否属于并购安全审查的范围。

  并具体指出,外国投资者不得以任何方式实质规避并购安全审查,包括但不限于代持、信托、多层次再投资、租赁、贷款、协议控制、境外交易等方式。

  这似乎也意味着,在国家安全审查的范围内,对于规避的做法是严厉监管,不可例外的。

  此外,虽然对于业内呼吁的细化审查范围,以及一个更为具体的行业清单还未有明晰的规定,但是通知明确,外国投资者并购境内企业,国务院有关部门、全国性行业协会、同业企业及上下游企业认为需要进行并购安全审查的,可向商务部提出进行并购安全审查的建议。

  同时,在向商务部提出并购安全审查正式申请前,申请人可就其并购境内企业的程序性问题向商务部提出商谈申请,提前沟通有关情况。

  拥有国内外收购并购事务咨询经验的北京市竞天公诚律师事务所戴冠春律师对记者指出,目前当务之急是再细化审查范围,需要一个更为具体的行业清单。此外,需要一个更弹性的机制,设置强制审查行业,以及可以选择自我审查的行业。